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對賭實務 I 目標公司或原股東預先根本違約能否導致提前回購

鄭緒華 發表于[2020-01-09]

一、案情簡述

20101019日,蘇州周原九鼎投資中心(有限合伙)(下稱“九鼎投資中心”)作為甲方、藍澤橋作為乙方、宜都天峽特種漁業有限公司(下稱“宜都天峽公司”)作為丙方、湖北天峽鱘業有限公司(下稱“湖北天峽公司”)作為丁方,共同簽署了《蘇州周原九鼎投資中心(有限合伙)對宜都天峽特種漁業有限公司之投資協議書》(下稱《投資協議書》),協議約定(摘要):乙方和丁方承諾將對丙方進行增資,本次增資后丁方占丙方增資后股份總數的51%;甲方向丙方投資7000萬元取得丙方本次增資后股份總數34.3%的股份;第三方投資者向丙方投資3000萬元取得丙方本次增資后股份總數14.7%的股份。丙方收到甲方投資款7000萬元之日,為本次投資完成之日。協議約定了業績承諾和投資方對原股東進行股權獎勵的相關條款(具體內容略)。

該協議書中關于甲方的承諾及保證:甲方按照協議要求按時完成投資入股的相應流程,足額到位投資資金;采取具體行動積極協助丙方實現在國內A股市場公開上市;投資后通過董事會、股東會參與丙方管理;協助丙方拓展客戶領域,選擇投資項目,物色并購對象,推進丙方做大作強,并積極協助丙方獲取1億元的貸款融資額度等。

同日,《投資協議書》四方主體即甲方九鼎投資中心、乙方藍澤橋、丙方宜都天峽公司、丁方湖北天峽公司又共同簽署一份《補充協議》,約定(摘要):除非甲方另以書面形式同意延長,如果丙方自本次投資完成之日起至20141231日的期間內丙方未完成公開發行股票和上市,則甲方可于20141231日后隨時要求丙方、乙方及丁方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份,乙方和丁方承諾予以受讓(乙方及丁方受讓價款計算公式略)。如果乙方、丁方對丙方發行上市申報不予以正常配合,或者丙方提交甲方的盡職調查材料以及本次投資后的材料中相關數據有重大虛假(差額百分之十(10%)以上),或者乙方實際控制的其他投資、經營任何與丙方主營業務相關的其他業務或企業且其資產規模超過丙方資產規模的5%;則甲方有權選擇在上述任何一種情況出現后一個月內要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份,乙方承諾予以受讓(受讓價格計算公式略)。

20101021日,九鼎投資中心向宜都天峽公司匯入7000萬元。同年1229日,湖北省宜都市工商行政管理局核準宜都天峽公司工商變更登記,宜都天峽公司投資人及股權比例由湖北天峽公司出資200萬元占100%的股份變更為湖北天峽公司出資3570萬元占51%,九鼎投資中心出資3430萬元占49%;注冊資本由200萬元變更為7000萬元。變更后的宜都天峽公司章程載明:湖北天峽公司和九鼎投資中心為公司股東,湖北天峽公司出資占公司注冊資本51%,九鼎投資中心出資占公司注冊資本49%


20111116日,深圳市信諾泰創業投資企業(有限合伙)與藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司簽訂一份《投資協議書解除協議》,該協議明確載明四方同意解除原于20101022日(即九鼎投資中心注資次日)簽訂的《深圳市信諾泰創業投資企業(有限合伙)對宜都天峽特種漁業有限公司之投資協議書》,由宜都天峽公司退回深圳市信諾泰創業投資企業(有限合伙)投資款1500萬元,并由藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司按協議約定向投資方支付違約金500萬元。同日,那曲元和投資有限公司與藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司簽訂一份《投資協議書解除協議》,該協議明確載明四方同意解除原于201010月簽訂的《那曲元和投資有限公司對宜都天峽特種漁業有限公司之投資協議書》,由宜都天峽公司退回那曲元和投資有限公司投資款1500萬元,并由藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司按協議約定向投資方支付違約金500萬元。上述兩份協議所涉共計1000萬元違約金已實際支付完畢。

九鼎投資中心與宜都天峽公司及湖北天峽公司增資及對賭交易履行中變更詳情請見下表

時間

當事人

履行變更事項

16/11/2011

深圳市信諾泰創業投資企業(有限合伙)與藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司

簽署《投資協議書解除協議》約定:宜都天峽公司退回深圳市信諾泰創業投資企業(有限合伙)投資款1500萬元,并由藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司按協議約定向投資方支付違約金500萬元。

16/11/2011

那曲元和投資有限公司與藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司

簽署《投資協議書解除協議》約定:宜都天峽公司退回那曲元和投資有限公司投資款1500萬元,并由藍澤橋、宜都天峽公司及湖北天峽公司按協議約定向投資方支付違約金500萬元。

18/3/2014

宜都天峽公司藍澤橋

湖北省宜都市公安局決定對宜都天峽公司藍澤橋涉嫌偽造企業印章案立案偵查。

20121025日,亞太(集團)會計師事務所有限公司向宜都天峽公司出具的《審計報告》中所附企業利潤表顯示,宜都天峽公司20121月至6月營業總收入為3233.683467萬元。20121231日宜都天峽公司編制的《利潤表》顯示本年度該公司營業總收入為2332.313769萬元,《利潤表(合并)》顯示本年度該公司營業總收入為2324.469105萬元。《利潤表》記載本年度凈利潤為-485.491382萬元,《利潤表(合并)》記載本年度凈利潤為-485.175892萬元

因各方當事人投資合作不暢,20131028日,九鼎投資中心向湖北省高級人民法院提起本案訴訟,認為藍澤橋、宜都天峽公司、湖北天峽公司分別或共同違反了《投資協議書》和《補充協議》約定的義務,侵犯了九鼎投資中心的合法權益,請求判令藍澤橋、湖北天峽公司向九鼎投資中心支付9023萬元受讓九鼎投資中心所持有的宜都天峽公司49%的股份并連帶賠償九鼎投資中心損失4655萬元等。

經查,20143月,九鼎投資中心發現本單位印章被他人偽造用于為宜都天峽公司的商業銀行貸款提供擔保,于是向湖北省宜都市公安局報案。2014318日,該局作出都公(經)刑立字(2014)第86號《立案決定書》,決定對宜都天峽公司藍澤橋涉嫌偽造企業印章案立案偵查。

一審庭審過程中,藍澤橋、宜都天峽公司和湖北天峽公司自認如下事實:《投資協議書》簽訂后的宜都天峽公司工商變更登記由其主導完成,該協議中其作出的相關業績承諾沒有達到目標,且20141231日前宜都天峽公司上市已無可能。

一審湖北省高級人民法院經審理后判決:藍澤橋、湖北天峽公司支付向九鼎投資中心支付人民幣8989.2869萬元,用于受讓九鼎投資中心持有的宜都天峽公司49%的股份;駁回九鼎投資中心要求藍澤橋、湖北天峽公司賠償其損失的訴訴請求。

藍澤橋與湖北天峽公司均不服湖北省高級人民法院判決,向最高人民法院上訴,請求:一、撤銷一審判決第一項(即藍澤橋與湖北天峽公司支付股權回購款);二、改判駁回九鼎投資中心的全部訴訟請求。

最高人民法院經審理后,判決駁回上訴,維持原判。

二、爭議焦點

(一)投資方認為,宜都天峽公司已不可能于20141231日前上市,且其提供給九鼎投資中心的財務報表明顯虛假,該兩項已經符合《補充協議》約定的股權回購條件,藍澤橋、湖北天峽公司應依約支付回購價款。

(二)原股東(含實際控制人)認為協議中所設定的回購時間尚未起始,九鼎投資中心無權主張提前回購。

《補充協議》第一條約定:如宜都天峽公司自投資完成之日起至20141231日的期間內未完成公開發行股票和上市,則九鼎投資中心可于20141231日后主張股份回購。

根據該協議約定,九鼎投資中心應于確定宜都天峽公司未能至遲于20141231日成功上市,才有權主張股權回購權利。但九鼎投資中心于20131028日向法院起訴請求回購時,并不確定宜都天峽公司是否能于未來的20141231日前成功上市,故對賭條件尚未成就,九鼎投資中心無權提前主張回購。

三、法院對焦點問題的認識

(一)一審湖北省高級人民法院認為,藍澤橋、湖北天峽公司未實現宜都天峽公司利潤承諾及財務虛假記載的行為構成預先根本違約,九鼎投資中心有權在期限屆滿之前提前要求其承擔回購義務。

1.藍澤橋、湖北天峽公司未實現宜都天峽公司利潤承諾及財務虛假記載的行為構成預先根本違約

雖然《補充協議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至20141231日的期間內未完成公開發行股票和上市,則九鼎投資中心可于20141231日后主張股份回購。但從涉案《投資協議書》及《補充協議》相關條款的設置及締約目的分析,藍澤橋、湖北天峽公司對九鼎投資中心作出的2010年至2012年宜都天峽公司凈利潤承諾系實現合同根本目的的重要前提及保障,即藍澤橋、湖北天峽公司的主要合同義務。若承諾業績達到指標其即可獲得九鼎投資中心給予的相應股權及現金獎勵,反之則須按《補充協議》中退出條款的約定溢價收購九鼎投資中心所持有的股份。但是,由于2012年宜都天峽公司財務報表發生虛假記載事項(2012年全年營業總收入低于半年營業總收入的記載,明顯與基本財務常理相悖,可認定存在虛假),企業出現虧損【20121231日宜都天峽公司編制的《利潤表》記載本年度凈利潤為-485.491382萬元,《利潤表(合并)》記載本年度凈利潤為-485.175892萬元,上述證據證明該年度宜都天峽公司凈利潤為負數,企業發生虧損】,結合我國相關涉及企業公開發行股票并上市的法律法規的限制規定(最近三年財務會計文件無虛假記載及最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3000萬元,凈利潤以扣除非經常性損益前后較低者為計算依據),可以確定目前宜都天峽公司無法按照預期由證券監督管理機構獲準合格審批已呈事實狀態。藍澤橋、湖北天峽公司上述履行合同義務不符合約定的行為已使宜都天峽公司20141231日前完成公開發行股票及上市的合同根本目的無法實現,依法應當承擔相應責任。

2.九鼎投資中心有權在期限屆滿之前提前要求其承擔回購義務

涉案兩份協議中雖未直接設立藍澤橋、湖北天峽公司因違約而承擔違約責任的條款,僅設立以股權回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價款的計算公式可以看出,其實際屬于違約補償條款的性質。且本案庭審中藍澤橋、湖北天峽公司也均已自認宜都天峽公司未達到《投資協議書》中相關業績承諾,約定的公開發行并上市的目標無法完成。依據《合同法第一百零八條關于當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任的規定,九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍澤橋、湖北天峽公司承擔回購責任,并不受《補充協議》約定的權利起始日條件約束。

(二)二審最高人民法院認同湖北省高級人民法院的觀點,最高人民法院認為,由于九鼎投資中心起訴時宜都天峽公司存在財務虛假、案涉《投資協議書》中的相關業績承諾亦未實現,宜都天峽公司在20141231日前無法上市已呈事實狀態,案涉《補充協議》所約定的股份回購條件業已成就,藍澤橋與湖北天峽公司的違約行為導致九鼎投資中心簽訂案涉協議的合同目的已無法實現,故九鼎投資中心提起訴訟具有合同與法律依據,原審判決的相關認定并無不妥,藍澤橋與湖北天峽公司有關九鼎投資中心起訴時間不符合合同約定的上訴理由不能成立,本院不予支持。

四、相應后果及建議

(一)后果

投資實踐中,若目標公司未能在對賭條件設定的時點(下稱對賭時點)實現對賭目標,或原股東或實際控制人存在違約或違法行為致使在對賭時點注定不能實現承諾目標,此時,如果投資方必須等到對賭時點后才能對目標公司或原股東或實際控制人主張對賭權利,可能會導致投資損失更加難以得到賠償。故投資方總會盡可能早地啟動法律維權措施。

根據上述案例,兩審法院(包括最高人民法院)都認為,如果目標公司因自身或原股東的違約行為導致其根據法律規定注定無法在對賭時點實現對賭目標,則可將原股東承諾的對賭目標和對賭行為(包括對賭回購或現金補償)視為其主要合同義務,從而援引預先根本違約條款,準予投資方在約定期限屆滿前要求原股東承擔繼續履行對賭行為的違約責任,即準予投資方提前主張對賭權利。

但若目標公司或原股東的違約行為只是讓投資方產生不安,并未達到注定無法于對賭時點實現對賭目標的程度時,投資方則無權援引預先根本違約條款,提前主張對賭權利。

(二)建議

1.對賭條款設定時的建議

對賭雙方在商簽對賭協議時,應盡可能將提前對賭的情形考慮在內并載入合同中,以便相應情形出現時,投資方可據此提前主張回購。

2.對賭爭議解決時的建議

若雙方因此已進入對賭爭議階段,則應根據案件細節詳細論證目標公司或原股東的行為已經構成預先根本違約,從而援引上述兩審法院的理由,說服法院采納投資方提前主張對賭權利的理由。


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